Comentarios al Articulo 165 de la Constitución de Guerrero (Instituto de la Defensoría Pública)

1 jose-tello

Artículo 165 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guerrero:

El Instituto de la Defensoría Pública

Por José Ramón González Chávez (*)

 

La Defensoría Pública es una actividad que forma parte de la función judicial y tiene como objetivo garantizar de manera gratuita el acceso pleno a la justicia en condiciones de igualdad a las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no pueden contratar los servicios privados de defensa legal para proteger, defender y reclamar sus derechos.

En México, en su calidad de institución jurídico política, la Defensoría de Oficio surgió en la constitución de 1857[1] como parte de las acciones tendentes a concretar la orientación liberalista social de la flamante Constitución Federal, en cuyo artículo 20 aparece como garantía del acusado en asuntos del orden criminal:

(…) 5ª. Que se le oiga en defensa por sí, ó por persona de su confianza, ó por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará lista de los defensores de oficio para que elija el que, ó los que le convengan (…).

En el mismo sentido garantista, la constitución de 1917[2] mantuvo el texto, aunque precisó el contenido:

Se le oirá en defensa por sí o por persona de su confianza, o por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará la lista de los defensores de oficio para que elija el que o los que le convengan. Si el acusado no quiere nombrar defensores, después de ser requerido para hacerlo, al rendir su declaración preparatoria, el juez le nombrará uno de oficio (…)

Cinco años después, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero y 25 de septiembre de 1922 respectivamente, la Ley de Defensoría de Oficio Federal y su Reglamento, siendo reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el 18 de octubre del año siguiente. En dichos ordenamientos se establecía que el titular y los defensores adscritos formaban parte de ese alto tribunal y por lo mismo este contaba con atribuciones para nombrarlos y removerlos. El titular de los defensores tomaba protesta ante la SCJN, los defensores del Distrito Federal ante el titular de la Dependencia y los foráneos ante los Tribunales Superiores de Justicia de cada entidad federativa.

Siete décadas después, como parte de las importantes reformas constitucionales de 1993[3], el artículo 20 constitucional en su fracción IX (ahora Apartado “B”, fracción VIII) evolucionó en su redacción, precisando esta garantía de defensa para el acusado del orden penal:

«Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera…»

A partir del profundo proceso de reformas al sistema de justicia, iniciado en 1994, se modificó el 26 de mayo de 1995 la Ley Orgánica del Poder Judicial, incorporándose la Unidad de Defensoría del Fuero Federal al flamante Consejo de la Judicatura como órgano auxiliar; y en 1996, la fracción X del mismo artículo 20 del Código Supremo extendió formalmente la garantía de defensa jurídica a las víctimas:

«En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que señalen las leyes.»

El 28 de mayo de 1998 se publica en el Diario Oficial de la Federación la Ley de la Defensoría Pública Federal, que actualiza las normas garantes del derecho a la defensa en materia penal, pero también amplía su espectro hacia la orientación, asesoría y representación jurídica en las materias administrativa, fiscal y civil y para instrumentar esta disposición, se crea el Instituto de la Defensoría Pública Federal como organismo dotado de independencia técnica y administrativa, cuyas bases de organización y funcionamiento se publicaron el 9 de febrero de 2002 y fueron revisadas 13 de septiembre de 2004 y 19 de mayo de 2008.

Como parte de su reforma en materia procesal penal, la constitución federal de 2008 en el penúltimo párrafo de su artículo 17 obliga a las entidades federativas a reformar la “defensoría de oficio” a fin de proporcionar un servicio de calidad, universal y gratuito:

“La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.”

El 29 de enero de 2016, se reformó el penúltimo párrafo del artículo 17 constitucional estableciendo la Defensoría Pública ya no solo como un derecho sino ahora como una garantía constitucional, al abordar los aspectos primordiales para su correcta operación:

“La Federación y las entidades federativas garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.”

De lo expuesto con anterioridad, puede apreciarse que la Defensoría Pública desde su nacimiento en la Constitución desde 1857 ha venido evolucionando hasta concebirse en la actualidad como una garantía que lejos de visualizare como elemento subsidiario al sistema de justicia, se erige en uno de sus elementos sustanciales en términos de establecer el derecho a la igualdad jurídica y su correlativa garantía de equidad, sentando las bases para avanzar hacia una verdadera justicia social, no solo en el aspecto retórico o axiológico, sino como un instrumento tangible, capaz de producir resultados objetivos.

No obstante, si bien en el ámbito federal, desde su creación hasta la fecha la Defensoría Pública se ha concebido como una Dependencia de la SCJN y como tal ha tenido avances jurídicos importantes para institucionalizarla, cabe mencionar que a nivel de las entidades federativas hace falta mucho por hacer, pues en muchas de ellas sigue teniendo que afrontar los avatares del positivismo jurídico y el centralismo político que se aprecia aun en la actualidad a pesar de los cambios teóricos, legislativos, jurisdiccionales y administrativos tendentes a la implantación del Estado Constitucional y su nuevo sistema de justicia.

En la práctica aún falta mucho por hacer para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 constitucional[4], pues en lo operativo se padece de escasez de personal, estrategias y programas de capacitación y actualización adecuado, así como limitaciones de recursos financieros, materiales y tecnológicos, que le son necesarios para atender con eficiencia y eficacia a una ciudadanía cada vez más demandante de servicios asociados a la administración e impartición de justicia, debido esto sobre todo a factores como el crecimiento demográfico, el aumento de la incidencia y las ya sistemáticas y crecientes restricciones de índole presupuestal.

En el estado de Guerrero, jurídicamente, la Constitución ha seguido en términos generales la línea marcada por el artículo 20 de la Carta Magna, aunque resalta la publicación en el periódico oficial del estado el 5 de agosto de 1988 de la Ley de Servicio de Defensoría de Oficio, como parte de un esfuerzo de transformación integral de los sistemas de seguridad pública y de administración e impartición de justicia en la entidad impulsado por el entonces gobernador José Francisco Ruiz Massieu, con el cual se amplió la cobertura de esta garantía a grupos vulnerables como las mujeres, los indígenas y los menores infractores.

En lo administrativo, la Defensoría Pública dependió del ejecutivo estatal a través de la Secretaría General de Gobierno hasta el segundo semestre de 2015, cuando en cumplimiento a las reformas a la Constitución política del estado llevadas a cabo en 2014 se procedió a formalizar su traslación hacia el poder judicial.

En cuanto al artículo 165 de la Constitución guerrerense que nos ocupa, cabe mencionar que este no define la naturaleza ni las características, objetivos y alcances de la Defensoría Pública, limitándose únicamente a establecer el Instituto de la Defensoría Pública y a mencionar la denominación de su titular (Defensor General) que será nombrado por el Consejo de la Judicatura, lo que técnicamente nos parece impreciso, pues si bien como estructura del poder judicial estatal, administrativamente se entiende que esta dependencia debe estar vinculada al Consejo, jurídicamente su titular debería ser nombrado por los magistrados del Tribunal Superior de Justicia estatal, por ser una dependencia íntimamente ligada a la actividad jurídica operativa del poder judicial del estado, además de un factor determinante para la realización del nuevo modelo constitucional y su reciente sistema de justicia acusatorio adversarial, que exige ante todo igualdad y equidad entre las partes.

El apartado número “1” del mismo numeral que establece un Consejo Consultivo para la Defensoría, debería de mejorar su redacción a fin de precisar su naturaleza, objetivos y alcances y que son sus miembros, no el organismo, quienes tienen carácter honorífico y cuyo nombramiento y competencias deberán darse en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en la entidad.

Por su parte, el apartado “2” debería de actualizarse para disponer que los órganos del poder público estatal involucrados den cumplimiento a lo ordenado por el artículo 17 de la Constitución Federal, pues en la actualidad se limita a remitir al Estatuto y Reglamento del Instituto de la Defensoría Pública exclusivamente para definir lo relativo a la suficiencia de su personal jurídico y administrativo, omitiendo otros temas cruciales para su buena operación, como la necesidad de que esos recursos humanos se especialicen mediante programas y acciones de capacitación y actualización; además de que cuenten con los recursos materiales, financieros y tecnológicos necesarios para cumplir con su función.

__________________________________________-

(*) José Ramón González Chávez.

Servidor público desde 1977; profesor e investigador desde 1991; consultor desde 1998. Licenciado en Derecho titulado por la UNAM. Estudios de maestría y doctorales en administración pública en el Instituto Internacional de Administración Pública (IIAP) de la Escuela Nacional de Administración (ENA) Paris, Francia y la Facultad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales, Universidad de la Sorbona (Paris II). Doctorando en Derecho Constitucional por la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Diplomado en Teoría y Análisis Político (Colmex et. al.) en Administración Estratégica (UIA) Modernización de la Administración Pública (INAP) en Justicia y Democracia (ITAM) y en Argumentación Jurídica (Universidad de Barcelona).

_________________________________

BIBLIOGRAFÍA:

[1] Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 1857, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/1857.pdf.

[2] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reforma a la de 5 de febrero de 1857, texto original, versión facsimilar, Secretaría de Gobernación, Diario Oficial, Órgano del Gobierno Provisional de la República Mexicana, tomo V, 4ª época, número 30, 5 de febrero de 1917.

[3] Constitucion Política de los Estados Unidos Mexicanos. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm.

[4] Fix Fierro, Héctor y Abad Suárez Avila, Alberto, “Hacia una defensa pública de calidad, El nuevo diseño institucional de las defensorías públicas en las entidades federativas de la República mexicana”, revista Cuestiones Constitucionales, n° 32 México, ene.-jun-2015, http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932015000100006.

Sistema Penitenciario: La cara olvidada de la reforma al Sistema de Justicia

A casi dos años de que la Secretaría de Gobernación (Segob) y el Sistema Nacional de Seguridad Pública (SNSP) en la administración anterior (en la actual la «Estrategia» se limita al campo de la retórica) dieran a conocer su denominada Estrategia Integral para la Transformación del Sistema Penitenciario, en México parece ser que en ese tema las cosas no solo no han mejorado sino que van de mal en peor.

Casualmente y casi como burla, después de la publicación de esta “estrategia” se siguen dando en muchos penales, quizá con mayor acento, las fugas y motines, sin contar otras tantas y tantas fugas –no tan famosas y por eso menos difundidas- de reos de prisiones, ahora llamadas con el rimbombante, postmoderno y hasta absurdo tilde de “centros de reinserción social” de todas las categorías, desde las municipales hasta los llamados Centros de “Máxima Seguridad”.

La Seguridad Pública es (debería ser) un sistema, compuesto de elementos  vinculados entre sí para que pueda ser considerado como tal y no, como se sigue apreciando, una serie de piezas de un rompecabezas sin armar. Las declaraciones recientes del Fiscal General Gertz Manero respecto del debido proceso y la presunción de inocencia son muy elocuentes respecto de esta desarticulación.

En un Sistema Integral de Seguridad Pública Nacional, el primer eslabón de la Cadena es la Seguridad Preventiva, representado por la policía de azul que en nuestro país ya es de muchos colores, pues en ella se supone que están interviniendo los cuerpos policiacos a todas las escalas de gobierno, que siguen jugando como equipo llanero sin llegar todavía a ponerse de acuerdo sobre qué hace cada una, en qué casos, bajo qué protocolos, etc.; pero también y ante su ineficiencia e ineficacia, desde la administración de Fox hasta la fecha también intervienen en esta labor todas las fuerzas armadas: el ejército, la marina y la fuerza aérea y ahora para sumarle al caos, la denominada Guardia Nacional. Se continúa gastando y gastando dinero de la ciudadanía en esto y los resultados incluso son peores que nunca. Prevalecen la falta de atención, de planeación, de información interna y externa, de capacitación (sigue habiendo una altísima rotación de personal, entre altas, bajas, cambios de adscripción, mayor a 40% al año), de coordinación operativa, de mejora regulatoria, de procesos y procedimientos, de participación ciudadana, además de la corrupción interna, la falta de transparencia y de evaluación honesta de resultados.

El segundo es la Procuración de Justicia, medio que padece los mismos males que el anterior, más vicios arraigados que se mantienen al interior de las procuradurías, ahora llamadas “fiscalías, y entre ministerios públicos, peritos, policías ahora llamados “ministeriales” y personal administrativo. Cambian y cambian los nombres, la retórica, pero la cultura organizacional, las formas de operación siguen siendo las mismas de siempre.

El tercero es la Administración de Justicia ámbito en cuya reforma también se han gastado miles de millones de pesos, incluyendo la pretendida implantación del nuevo modelo de justicia penal acusatorio, iniciado, aunque solo en materia penal (la justicia abarca muchos otros temas aparte de ese) en 2008, implantado después de 8 años por decreto, pero cuya operación real sigue no solo pendiente (en algunos estados ni se ha empezado o se lleva un avance mínimo) sino al parecer suspendida y sus resultados siguen siendo prácticamente imperceptibles para la población.

El cuarto eslabón de esta cadena es precisamente el Sistema Penitenciario que, como lo hemos hecho notar en no pocos foros, no ha sido tocado durante todo este tiempo, quedando virtualmente en el olvido hasta el lanzamiento en enero de 2016 de la mencionada “Estrategia” que de acuerdo al documento oficial de que disponemos como fuente consta (mientras no haya un ordenamiento que lo sustituya este sigue vigente) de seis “ejes”:

  1. Garantizar la gobernabilidad y despresurización de los penales federales y estatales;
  2. Mejorar y ampliar la infraestructura penitenciaria;
  3. Fortalecer la estructura tecnológica de todos los centros penitenciarios;
  4. Consolidar (sic) la capacitación y profesionalización del capital humano del sistema nacional penitenciario;
  5. Lograr la estandarización de todos los procesos y procedimientos del sistema penitenciario nacional; y
  6. Desarrollar un sistema integral para la reinserción social de las personas sentencias (sic) privadas de la libertad.

Pero además de estos “Ejes” la estrategia contiene cinco “Acuerdos” del Consejo del SNSP:

  • Consolidar el Registro Nacional de Información Penitenciaria;
  • Estandarizar la operación bajo protocolos homologados;
  • Crear un Sistema de Desarrollo Profesional que establezca la carrera penitenciaria;
  • Diseñar e implementar un modelo para la certificación de penales federales y estatales;
  • Elaborar un Programa Integral para la Reinserción Social.

Y como si fuera poco, a esto le siguen una serie de “Acciones” redactadas como cartas de buenos deseos en las que no voy a ahondar por exceder los límites de este espacio, además de que pueden consultarse en los sitios web de la Segob de l guardia nacional, la fiscalía general, e incluso con una breve investigación hemerográfica al respecto.

En lo que sí estará de acuerdo, mi único y distinguido lector, es que con todos estos Planes, estrategias “Ejes, Acuerdos y Acciones” y toda la verborrea burocrática oral y escrita que le acompaña, bien podría hacerse un libro o un ensayo amplio sobre todos y cada uno de ellos, analizando y reflexionando entre otras cosas: sobre lo que se ha hecho y gastado, lo que se piensa hacer para llevarlo realmente a cabo, el tiempo que tendrá que pasar para verlo convertido en realidad y con particular interés, qué se piensa hacer para darle significado objetivo, no meramente retórico, al término “reinserción social” que no sea otro que el dejar salir a los delincuentes de los penales, que es el que hasta ahora hemos visto y no sé por cuánto tiempo seguiremos viendo…

 

Nuevo Sistema de Justicia, pero abogados con el Viejo «Chip»

NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA, PERO ABOGADOS CON EL VIEJO “CHIP”

Por Jose Ramon Gonzalez Chavez

Dentro del largo y hasta ahora relativamente infructuoso proceso de instrumentación del tan cacareado Nuevo Sistema de Justicia Penal que dio inicio a mediados del 2008 e independientemente de su instauración por decreto el 16 de junio de 2016, sigue pendiente su puesta en operación real, particularmente debido a sus serias deficiencias en lo que respecta a la capacitación de sus denominados “operadores jurídicos”, es decir, de todos los abogados y el personal de apoyo que de manera directa o indirecta deben intervenir en los diferentes momentos del nuevo proceso.

En efecto, uno de los no pocos aspectos que sorprendentemente fueron puestos en segundo o aún tercer plano dentro de la implantación de este Nuevo Sistema es el asunto de la formación inicial y continua de quienes se erigen en su columna vertebral: los abogados y sus auxiliares.

Por un lado –claro está- la deficiencia es evidente en la capacitación y adiestramiento de los servidores públicos actuales que se encuentran laborando en las distintas áreas involucradas: defensores de oficio ministerios públicos, agentes de las policías preventiva y ministerial y peritos; juzgadores y su personal adscrito, primordialmente sus secretarios de acuerdos, actuarios y personal secretarial; quienes trabajan en los ahora llamados Centros de Reinserción Social encargados de las tareas administrativas y de soporte logístico y de custodia. En este ámbito e independientemente de lo cualitativo, cuantitativamente podemos mencionar después de ocho años que supuestamente inició el proceso de reforma, apenas el 10% en promedio de todo este personal ha recibido algún tipo de capacitación, ya sea general sobre el sistema o bien específica en el “qué” y “cómo” del marco jurídico y los derechos que deben salvaguardar; de las obligaciones que deben cumplir y de con quién y cómo se deben coordinar; de los requisitos de transparencia y rendición de cuentas que deben observar.

Las autoridades encargadas de la implementación del nuevo sistema a nivel federal y en las entidades federativas siguen sin aterrizar un programa de capacitación y actualización congruente y consistente, que se aleje del anticuado modelo positivista del siglo pasado y se acerque más al nuevo modelo de Estado Constitucional. Adicionalmente, en la mayoría de las instalaciones dedicadas a impartir este nuevo tipo de justicia, se carece de salones para llevar a cabo los procesos orales, así como del equipo y materiales necesarios aunque sea para impartir los cursos que ya se están ofreciendo.

Por su parte, en lo que toca al ejercicio privado de la profesión, sigue pendiente la capacitación, adiestramiento y actualización de los abogados litigantes a través de las barras, colegios y otras organizaciones gremiales a las que se supone –de acuerdo al nuevo modelo- que todos deben pertenecer, primero para poder operar en el flamante sistema y luego para refrendar la actualización permanente de sus conocimientos y con ello acreditar su continuación en el ejercicio de esta labor.

Valga mencionar que de acuerdo con la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE), al primer trimestre de 2016 y de acuerdo con la clave 2135: “Abogados” del Sistema Nacional de Clasificación de Ocupaciones (SINCO), la población ocupada como abogado en México se cuenta en poco más de 342 mil personas, de las cuales una tercera parte (más de cien mil) trabajan por su cuenta (una cuarta parte de ellos –Señor Mancera- ubicados en la ciudad de México), esto sin contar a los auxiliares de servicios jurídicos quienes también y por supuesto deberían recibir capacitación y adiestramiento, pues ayudan a la recopilación de hechos y evidencias, elaboran, procesan, registran, organizan y actualizan documentos con valor legal para efectos del proceso, además de recibir y atender inicialmente a los clientes o ciudadanos que requieren asesoría jurídica.

En adición hay que mencionar que menos de 2 de cada 100 abogados habla alguna lengua indígena, lo que también es preocupante para el nuevo sistema, que sustenta parte de su visión en la cobertura universal basada en el apoyo jurídico a la población en su lengua materna. En tal sentido, el diseño ha olvidado también incluir la capacitación para estos abogados, pues no solo basta con saber una lengua original, sino que se debe conocer y comprender la correcta traducción técnica en ambas vías de los términos jurídicos que a veces ni en español son claros, sin tocar lo relacionado con sus raquíticos sueldos, asunto delicado tanto en México como en todos los países en los que se ha tratado aplicar.

La insuficiencia e ineficiencia de la capacitación, aunadas a la falta de voluntad individual y colectiva, la negligencia de las instituciones gremiales y la mera implantación por decreto del nuevo sistema, están provocando –por ejemplo- que los abogados litigantes sean desalojados de las salas de juicios orales por los juzgadores bajo el argumento de la incompetencia profesional, lo que los está llevando a ya no tomar este tipo de casos para evitar ser exhibidos públicamente, con el consecuente y drástico impacto en los resultados esperados por las autoridades.

Pero algo tanto o más grave es lo referente a la formación profesional impartida por los centros de educación superior del país, tanto públicos, como privados. Es verdaderamente significativo el hecho de que en 90% de los casos, después de ocho años, las carreras de Derecho y afines siguen sin modificar sus planes de estudio y programas académicos para adecuarlos al nuevo sistema.

Las instituciones de enseñanza profesional del Derecho siguen careciendo de simuladores y talleres de juicios orales; han omitido la actualización obligatoria de sus profesores por profesores certificados a fin de que sean capaces de impartir tanto las nuevas materias como las que ameriten actualización, pues de nada sirve pretender impartir nuevas materias con docentes formados y deformados teórica y prácticamente en el sistema positivista anterior.

La Asociación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior (ANUIES) desde que comenzó formalmente el proceso de reforma en el 2008 y hasta la fecha no ha metido un solo dedo para convocar, organizar y coordinar esfuerzos encaminados a que las instituciones de educación superior afiliadas se pongan a trabajar en la puesta al día de sus carreras de Derecho.

Todas estas carencias en la actual oferta educativa debería de preocupar –y más que nada de ocupar- a todas las instituciones de enseñanza del Derecho del país. Pero parecen no inmutarse, quizá consideren poco rentable invertir tiempo, trabajo y recursos en ello, ignorando que la carrera de abogado sigue siendo de las 10 más demandadas en México por los milenials y que obviamente será más competitivo quien tenga una mejor oferta de preparación profesional.

En todo caso, todos los involucrados en la implantación real del nuevo sistema deberían cambiar su “chip” como abogados y tener en cuenta que la capacitación y actualización es crucial para su éxito o fracaso, lo que implica fundamentalmente el conocimiento y comprensión del nuevo modelo de constitucionalidad, además del combate de la corrupción y la transparencia, temas a los que nos avocaremos en entregas posteriores.

Instrumentos Internacionales de Protección a los Derechos Humanos

derechoshumanos

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN

A LOS DERECHOS HUMANOS

(Síntesis introductoria)

Por José Ramón González

Mucho se habla del Control de la Convencionalidad, esa nueva institución constitucional que obliga a ponderar la aplicación de los instrumentos internacionales en tanto que forman parte de la Constitucion en sentido amplio, principalmente en materia de DDHH, pero poco se conoce el contenido y alcances de estos instrumentos. Esto puede deberse a dificultades y limitaciones prácticas no solo técnicas, dada la amplitud de este marco normativo como de la complejidad en su aplicación objetiva.

La intención de este escrito es aproximar al lector de forma meramente descriptiva a los contenidos de los instrumentos internacionales básicos en la materia, motivar a su estudio más profundo, ponderar su aplicación real y reflexionar sobre los mecanismos que en tal caso podrían ser los más idóneos para su utilización práctica en aras de construir a través del acontecer jurídico cotidiano el Estado Constitucional que requerimos y merecemos los mexicanos.

 

LA ONU

La Carta Universal de Derechos Humanos 1948, surgida a consecuencia del genocidio y los abusos cometidos, sobre todo en la 2ª Guerra mundial, detonó la creación de un extenso marco normativo en la materia, así como de mecanismos jurídicos políticos y sociales ad-hoc (aún en proceso de definición) para poderlos instrumentar y convertir en realidad en los hechos.

En cuanto a los ordenamientos y disposiciones de carácter jurídico, desde su origen fueron establecidos con el objeto de proteger a las personas contra los abusos de los poderes públicos, poniendo a su disposición una serie de mecanismos (jurídicos, políticos y sociales) que permitan:

  1. Controlar la efectiva implementación de los tratados internacionales en sus respectivos regímenes jurídicos; o bien
  2. Denunciar las violaciones realizadas por autoridades y organismos gubernamentales.

De estos instrumentos, los tratados internacionales son los que pueden tener mayor efectividad dado su carácter vinculatorio, una vez que ya firmados por los estados han sido ratificados por el Senado.

Respecto de la generación y aplicación de mecanismos para la instrumentación y actualización de estos dispositivos de derecho internacional, por tratarse de un tema preponderantemente político administrativo, aunado a que la política pública en la materia no se va a producir de manera espontánea desde el gobierno, la participación ciudadana y de las ONGs están contribuyendo cada vez con mayor contundencia en el diseño y puesta en operación de planes, programas y acciones concretas para hacerlos efectivos.

I.- MecanismosConvencionales. Son los procedimientos instituidos en tratados internacionales de DDHH. Según el órgano internacional al que se traslada la queja y el carácter que adopta su decisión pueden ser:

I.1.- Contenciosos. Aquellos en los que se produce una controversia como consecuencia de violaciones a DDHH que puede ser sometida al conocimiento y decisión de un órgano jurisdiccional, es decir, ante un Tribunal internacional.

La aplicación de este tipo de mecanismos supone la acción de la Corte Internacional de Justicia, cuya sentencia, según los tratados internacionales formalizados, tiene carácter obligatorio, y por ende, no requiere de una declaración expresa del Estado parte aceptando la jurisdicción contenciosa de la Corte. Esta instancia ha participado ya con su capacidad contenciosa y consultiva en algunos asuntos vinculados a derecho humanos.[1].

Sin embargo, en los hechos, en casi todos los tratados, los estados tienen la capacidad de adoptar reservas de exclusión a la jurisdicción de la Corte, por lo que solo se aplicaría su jurisdicción a aquellos estados que no hayan utilizado dicha reserva de exclusión. Además, la persona víctima de una violación no tiene acceso a la Corte, dado que ante ella tan solo están legitimados los estados.

Fueron reconocidos por primera vez en 1948, en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (art. IX) [2] y cuya aplicación práctica se dio 45 años después, en 1993 durante la guerra de secesión de Yugoslavia (conflicto Serbio – Bosnio). Constituyó un detonador de una producción importante de tratados internacionales sobre DDHH (16) [3],entre los que se encuentran, por ejemplo:

  • La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Art. 22) (1965, en vigor en 1969); y
  • La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 30.1) (1984, en vigor en 1987).

Con el tiempo, se han ido creando otros tribunales internacionales ad-hoc, como los de Yugoslavia o Ruanda, que terminarían su labor luego de juzgar a todos los acusados de haber cometido crímenes de lesa humanidad en sus respectivas guerras civiles.

En 2002 se creó el Tribunal Penal Internacional, con carácter permanente,

  • Para perseguir violaciones a los DDHH por parte de individuos o de Estados, con jurisdicción solo en los países que hayan firmado y ratificado el tratado respectivo, lo que limita considerablemente su vocación de tribunal internacional.
  • Tiene una gran presión por ser originado a partir de la exigencia de grupos sociales, no como regularmente sucede por acuerdos diplomáticos entre Estados; por lo mismo, tiene grandes opositores como china y EU, que intentan boicotear todo su trabajo[4]. 

I.2.- No Contenciosos. Se emplean cuando se quiere conocer la opinión de un organismo internacional no jurisdiccional, en caso de duda sobre el grado de aplicación o integración en el derecho interno de algún estado de alguno de los derechos reconocidos en un Tratado internacional. Pueden ser:

I.2.1. Informes periódicos. Giran en torno a la obligación de los Estados firmantes, los organismos especializados de la ONU y las ONGs, de informar al comité especial de informes periódicos en el seno de la Comisión de Derechos Humanos, el que evaluará y emitirá su opinión al respecto, La Resolución del Consejo Económico Social 624 B,XII, 1º de agosto de 1956, no obstante haber sido abrogada por ineficaz mediante instrumento similar el 17 de diciembre de 1980, ha dado pie al establecimiento de otras convenciones que pretenden lograr los mismos objetivos[5]:

  • Generar una obligación para los Estados de rendir cuentas acerca del grado de aplicación en su derecho interno de los derechos reconocidos en cada tratado.
  • La obligación de los Estados de presentar un informe inicial y luego informes periódicos en los plazos establecidos ante el órgano previsto en cada uno de los tratados.
  • El establecimiento en cada tratado de organismos particulares, distintos a la Comisión de Derechos Humanos para llevar esta función de control, evaluarlos y opinar al respecto.

Entre los rasgos comunes de estos instrumentos podemos mencionar que:

  1. Son de carácter obligatorio para todos los estados partes.
  2. Los estados tienen que informar de las medidas adoptadas y los progresos logrados en la efectividad de los derechos reconocidos.
  3. Se desarrolla un dialogo entre el órgano competente para examinar el informe y los representantes estatales.
  4. Se faculta al órgano de control para realizar los comentarios generales que estime pertinentes y para que formule las recomendaciones al respecto. 

I.2.2. Investigaciones. Solo se prevé en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. Se centra en su atribución para autorizar, aun ex oficio, la realización de investigaciones cuando se reciban informes fiables sobre la existencia de violaciones a los DDHH relacionados con el tratado respectivo en alguno de los países firmantes (art. 19). Su eficacia está limitada por requerirse en la mayoría de los casos la autorización del país que se va a investigar. Pueden ser de varios tipos:

I.2.2.1. Visitas. Procedimiento basado en los principios de cooperación y confidencialidad. Refiere a que los estados partes de la Convención pueden ser investigados salvo que al momento de firmar, ratificar o adherirse hayan formulado una reserva de exclusión a la competencia del Comité. Esto quiere decir que los Estados parte realizan una aceptación tácita cuando no rechazan expresamente el mecanismo de la investigación. Pueden ser:

  • In loco (Previsto solo en la convención europea contra la tortura), cuando el Comité necesita de la autorización del Estado para realizar la investigación
  • Ad Hoc. Cuando el Comité solo avisa al Estado que va a realizar la investigación. 

I.3. Cuasi Contenciosos. Cuando se solicita que un órgano internacional emita su opinión sobre una situación, proponiendo algún tipo de arreglo.

  • Se utiliza cuando existe controversia no contenciosa y es sometida al conocimiento de un órgano internacional no jurisdiccional.
  • El órgano no jurisdiccional conocerá el asunto y emitirá solo una opinión, no una decisión.
  • La acción procesal es la queja, que puede provenir tanto de particulares como entre estados que aleguen ser víctimas de la violación de alguno de los derechos contenido en el tratado Internacional respectivo. Cuando proviene de personas se llama “Comunicación” o “Queja individual” Se contempla en 4 convenciones y ofrece acción directa o indirecta a las víctimas [6]; cuando se da entre Estados partes se denomina “Comunicación” o “Queja interestatal, pero estos deben estar de acuerdo en su aplicación. Las actuaciones son confidenciales. Se contempla solo en tres instrumentos en la materia [7] y hasta la fecha nunca ha sido usada.
  • El procedimiento origina la puesta en marcha de un mecanismo de conciliación, orientado a la investigación y el arreglo pacífico.
  • Rasgos comunes a todos los tratados en la materia:
  1. Facultativos: Para que un individuo pueda presentar una queja contra un estado parte, debe reconocer en una declaración unilateral la competencia del órgano internacional;
  2. Subsidiarios. Los individuos han tenido que agotar previamente todos los recursos internos disponibles;
  3. Escritos.
  4. Confidenciales
  5. Contradictorios: tanto las víctimas como los estados presentaran cuantas alegaciones y replicas consideren oportunas a fin de defender sus posturas.

Crítica: A pesar de la evidente proliferación de organismos internacionales durante 65 años, los mecanismos convencionales han sido incapaces de hacer llegar ante ellos la voz de las víctimas de violaciones de DDHH y atender con eficacia sus reclamos. Este fracaso se explica por:

  1. La incapacidad sancionadora de los órganos de control, ya que solo pueden emitir recomendaciones;
  2. La no aceptación de los estados (sobre todo los más poderosos), de las atribuciones de los órganos de control para investigar sobre las quejas presentadas;
  3. Burocratismo, ante las rigurosas reglas de admisibilidad por las que debe pasar una queja para que pueda dársele trámite; y la lentitud de los procedimientos, que provoca que la masa de quejas y comunicaciones que constantemente llegan a Naciones Unidas rebase la capacidad de respuesta de dichos organismos [8].
  4. La escasa disponibilidad del mecanismo de reclamaciones de particulares que se consideren víctimas de violaciones de DDHH, ya que, únicamente están previstos en cuatro de los instrumentos internacionales de la ONU en la materia.

Mecanismos Extraconvencionales. Como su nombre lo indica, se trata de todos aquellos procedimientos creados mediante instrumentos distintos a los tratados internacionales. Aparecen a iniciativa de la Comisión de DDHH de la ONU, a la que se le otorgan facultades en la materia, dada la ineficacia de los mecanismos convencionales. Tienen reglas más sencillas para la presentación de quejas. Y no es tan decisivo el consentimiento de los Estados. Sus órganos de control actúan en todos los países miembros dela ONU. El documento que tienen como base para determinar la existencia de violación a los DDHH se basa en la Declaración Universal de 1948, no en un tratado. Los Principales son: 

A) Sistema de informes periódicos 1959. Instituido por el Consejo Económico y Social (resolución 624 B (XII,1 de agosto de 1956) para comprobar las medidas adoptadas por los estados miembros en la materia.

B) Comité Especial de Informes Periódicos. Dependiente de la CDDHH que lo extinguió en diciembre de 1980 por ineficaz (cada tratado establecía su propio comité de informes por lo que había duplicidad).

C) Resolución 1235 (XLII) del Consejo Económico y Social de 6 de Junio de 1967. Permite a la Comisión de DD HH establecer un organismo de investigación por violaciones graves y masivas sin necesidad de autorización del Estado sujeto a control “sobre todo en los países sudafricanos”, como en los casos de racismo en Rhodesia y el Apartheid. 

Procedimiento público General. La Comisión de DD HH conoce de las denuncias y emite recomendaciones también generales. 

Procedimiento Especial por países. La comisión hace investigaciones y evaluaciones y emite recomendaciones a algún país colonial dependiente y/o practicante del racismo y el apartheid(Chile 1975).

Posteriormente, poco a poco estos órganos especiales de investigación fueron asumiendo facultades de protección, so pretexto de que las violaciones podrían atentar contra la paz y la seguridad internacionales.

Procedimiento confidencial 1503.

Procedimiento especial por materias (por ej. desapariciones forzadas, ejecuciones sumarias), nombrándose un relator especial (1982) y ordenando capacitar a funcionarios públicos para evitar este tipo de violaciones. Desde 1980, sus alcances se fueron extendiendo a temas de éxodos masivos (1981); tortura, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (1985); Intolerancia religiosa (1986); Mercenarios (1987); niños (1990); Desplazados (1992); derecho al desarrollo y libertad de expresión (1993); justicia y mujeres (1994); desechos tóxicos (1995); Inmigrantes y ajuste estructural (1997).

Al paso del tiempo, se han llevado a cabo medidas de ajuste para hacer más ágil la toma de decisiones cuando hay una violación flagrante.

Sus rasgos generales son:

  1. Poner fin a las violaciones de DDHH donde quiera que ocurran.
  2. No se requieren el consentimiento del estado bajo control, a menos que se realice una investigación “in loco”.
  3. La investigación y sus resultados deja de ser confidencial.
  4. Para la aplicación práctica del procedimiento se crea un órgano “ad hoc” con un relator especial, ya sea personal o como grupo de trabajo, integrado por expertos independientes que actúan a título personal.
  5. Hay una gran flexibilidad en cuanto a la admisión y trámite de denuncias: Si se inicia una investigación, el órgano “ad hoc” decide sobre la base de las informaciones recibidas de cualquier fuente que estime fiables. Determinados órganos “ad hoc” tienen capacidad para iniciar acciones urgentes por razones humanitarias.

Debilidades:

  • Como los integrantes de la Comisión son representantes de los Estados no pueden separarse de su compromiso político con sus representados. Esto choca con los integrantes del órgano de control, que son especialistas independientes, lo que obstaculiza las soluciones.
  • Las comunicaciones individuales se contestan en masa, por lo que no reciben un tratamiento especializado.
  • Por no prever sanción alguna, la eficacia de las acciones de la Comisión se limita a su publicidad internacional.
  • Existen limitaciones financieras, técnicas y de seguridad para instruir todos los procedimientos que se presentan y que son cada vez más complejos por su creciente multidimensionalidad.
  • Las violaciones se focalizan en países subdesarrollados y la implementación de sus eventuales medidas correctivas resulta difícil cuando no imposible.

 

Otros mecanismos:

Procedimientos “de buenos oficios y de contactos directos”;

  • Los instituidos en la OIT y laUNESCO.

 

 

UNIÓN EUROPEA

Resolución 1503 (XLVIII) del Consejo Económico y social (27 de mayo de 1970). Crea el procedimiento confidencial para el tratamiento de comunicaciones individuales, aunque son sometidas a estrictos requisitos de admisibilidad. Con la confidencialidad se pretendía facilitar la cooperación del Estado concernido, pero en la práctica sucedió lo contrario. Preveía su aplicación universal, superando su limitación a países coloniales o dependientes; sin embargo, resultaba ineficaz al requerirse la autorización del Estado a investigar (?), además de poder aplicarse contra la resolución 1503 que se dio en casos de discriminación como en Sudáfrica e Israel. La decisión de investigar se tomaría por la Subcomisión de DDHH a partir de la detección de eventuales violaciones graves.

En el papel, la Comisión tenía la atribución de declarar público un procedimiento confidencial, dadas las circunstancias. La confidencialidad afectaba además la transparencia de las gestiones y las decisiones y aumentaba la presión política a la Comisión, además de dañar la imagen política del Estado ante la comunidad internacional, lo que limitaba cuando no hacia nugatoria la posibilidad de solucionar eventuales violaciones. Sin embargo, sigue vigente por razones políticas.

 

El Consejo Europeo (Principales Tratados):

  1. Convención Europea sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Fue el primer tratado en establecer un sistema de garantía y protección a los derechos reconocidos en su texto, tanto para estados y personas. Sus principales instituciones son:

1.1. La Comisión de Derechos Humanos. Establece un sistema de denuncias interestatal (art. 24) sin requisito de nacionalidad de las víctimas y un Sistema de denuncias individuales (art. 25). Recibe las denuncias y hace estudio previo;

1.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Órgano de jurisdicción opcional creado en 1998; los Estados parte se comprometen a reconocer su capacidad para juzgar. Actuaba a instancia del Comité cuando los Estados parte así lo permitían, siendo sus fallos jurídicamente vinculantes, obligándose a cumplir sus resoluciones. A partir de los 80 se empezó a considerar impráctico por el aumento de países miembros de la UE a partir de la caída del muro de Berlín, la acumulación de casos y el retraso en sus resoluciones. Fue modificado en 1993 (Viena) y 1997 (Estrasburgo) y desapareció en1999.

1.3. El Comité de Ministros. Órgano de decisión del Consejo de Europa, con atribuciones para supervisar los procesos de decisión de las denuncias declaradas admisibles por la Comisión. Desempeñaba la función de guardián del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Su intervención se reclamaba en caso de solución política del desacuerdo cuando la causa no era remitida al Tribunal. Al final del siglo XX perdió su competencia para conocer los detalles de los casos y emitir decisiones, aunque conservó la capacidad de monitorear el ejercicio y asegurar la eficacia del Tribunal, revisar y controlar la correcta ejecución de sus sentencias por los estados partes.

A partir de 1999 los tres órganos se fusionaron en uno solo: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compuesto por un juez por cada estado miembro, elegidos por el Parlamento Europeo por un periodo de tiempo de entre tres y seis años. Tiene carácter permanente y establece un solo proceso de denuncias directas, lo cual hace que el sistema gane en rapidez y eficiencia. Desde entonces ha producido importante jurisprudencia, convirtiéndose en un referente básico de precedente judicial y de interpretación de derechos y obligaciones en la materia a nivel continental. También como órgano fiscalizador de la actuación de los Estados y generador de cultura de respeto y actuación en la materia.

  1. Carta Social Europea. Cada Estado debe presentar cada dos años al Secretario General del Consejo Europeo un informe de estado y avances en la materia. Los informes son públicos y pueden ser observados por las ONGs.

Se establece un Comité Europeo de Derechos Sociales, integrado por 9 miembros independientes e imparciales. Recibe los informes del Consejo, los revisa y evalúa. Pasa sus evaluaciones al Comité Gubernamental, compuesto por representantes de los Estados miembros que se comprometen a atender sus observaciones. El Comité de Ministros puede presionar a un Estado miembro a modificar su legislación para cumplir alguna observación considerada grave.

Los sindicatos, organizaciones de trabajadores internacionales, ONGs con estatus consultivo ante el Consejo de Europa, organizaciones de trabajadores nacionales de alguno de los estados parte de la Carta, y las organizaciones autorizadas por sus estados pueden denunciar violaciones de los derechos recogidos en la Carta Social que se estén produciendo en alguno de los Estados parte que han ratificado el protocolo (hasta la fecha han ratificado el protocolo Chipre, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Noruega, Portugal, Eslovenia y Suecia).

Las denuncias son examinadas por el Comité de Expertos Independientes, que decide sobre la admisibilidad de la denuncia en función de una serie de criterios establecidos en el protocolo. En caso de que sean admisibles realizará un informe recogiendo información de las partes implicadas, remitiéndolo al Comité de Ministros para que en su caso emita recomendaciones al Estado denunciado a fin de subsanar las situaciones que violan la Carta Social.

 

ENLACES Para Mayor Información:

Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Instrumentos Internacionales

http://www.cndh.org.mx/Instrumentos_Internacionales_Derechos_Humanos

Derecho y Legislación Internacional

http://www.derechos.org/nizkor/ley/

 Violaciones a derechos humanos en el mundo:

Situación de los Derechos Humanos en Ucrania

http://www.dw.de/popups/mediaplayer/contentId_16009251_mediaId_15996498

Violaciones a derechos humanos en Europa

http://www.dw.de/ai-critica-violaciones-a-dd-hh-en-europa/a-16551204

Violaciones de derechos Humanos en Estados Unidos

http://www.dw.de/v%C3%ADctima-de-secuestro-de-la-cia-gana-caso/a-16452675

En el punto de la mira la luchaantiterrorista en Alemania

http://mediacenter.dw.de/spanish/video/#item/1129115/En_el_punto_de_mira_de_la_lucha_antiterrorista_en_Alemania/?&_suid=1379183847449016780985237468487

 

[1] A) En cuanto a su capacidad contenciosa, por ejemplo, el Asunto relativo al Estrecho de Corfu (sentencia 09 abril 1944); Asuntos relativos al Sudoeste africano (Etiopía y Liberia contra Sudáfrica, sentencia 18 julio 1966);Asunto sobre personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (sentencia 24 mayo 1980); Asuntos relativos a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (sentencia 27 junio 1986); Asunto Barcelona Traction (sentencia 5 febrero 1970). B) En ejercicio de su capacidad consultiva destacan: Opinión consultiva sobre la interpretación de los Tratados de paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (1950); opinión consultiva relativa a ciertas reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio (1951); opinión consultiva relativa a Namibia (1971); opinión consultiva relativa a la convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas (1989).

[2] http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm

[3] Convención para la Prevención y Sanción del Delito del Genocidio(artículo IX); Convención para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (artículo 22); Convención sobre el estatuto de refugiados (artículo 38); Convención sobre el derecho de rectificación (artículo V); Convención sobre los derechos políticos de la mujer(artículo IX); Convención sobre la Esclavitud (artículo 8); Convención sobre el estatuto de los apátridas (artículo 34), Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (artículo 10): Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada (artículo 10); Convención UNESCO sobre la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (artículo 8); Convención para reducirlos casos de apatridia (artículo 14); Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (artículo 8); Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (artículo 22); Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen del apartheid (artículoXII); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 29); Y convención contra la Tortura y otras Penas o Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 30)

[4] Para asegurarse que el Tribunal Penal Internacional no pueda llevar a cabo ninguna acción contra sus ciudadanos, EEUU, además de no firmarla ratificación del Estatuto del Tribunal, ha adoptado la práctica de firmar acuerdos bilaterales con el resto de Estados del mundo para que cada Estado mediante la firma de un acuerdo se comprometan a no denunciar, y a no permitir que se denuncie, a ciudadanos estadounidenses ante el Tribunal.

[5] Convención sobre todas las formas de Discriminación Racial de 1965,Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Convención internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973,Convención internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, Convención sobre el Apartheid en los Deportes de 1985 y la Convención sobre los derechos del Niño de 1990.

[6] Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial (art. 14), Protocolo facultativo anexo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (art. 22), y en la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias (aun sin vigor).

[7] Tratado para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial (con carácter obligatorio, art. 11), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Competencia del Comité facultativa, art. 41) y Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (Ídem, art. 21).

[8] En su origen la Comisión de DDHH de la ONU fue creada para promover con base en los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas la cultura de los DDHH (sobre todo en los países coloniales y dependientes),no para protegerlos, ni perseguir sus eventuales violaciones (Consejo Económico y Social, resolución 728 F XXVIII, 30 julio 1959).

 

Derecho y Moral en Luigi Ferrajoli

lf

La Teoría Jurídica Crítica de Ferrajoli

Pietro Sferrazza Taibi

Universidad Carlos III Madrid, España

Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas

(Fragmento)

 

1.2. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

Todo aquel que se considere positivista debe aceptar la tesis de la separación entre el Derecho y la moral, de acuerdo con la cual no existe una conexión cierta o necesaria entre ellos. El autor italiano asume este postulado y además lo analiza desde una perspectiva teórica y axiológica.

Desde un enfoque teórico, FERRAJOLI sostiene que la separación entre Derecho y moral puede entenderse en un sentido asertivo y en un sentido prescriptivo. Él sostiene que la referida separación puede ser explicada sobre la base del desglose de seis tesis, de las cuales tres se refieren al sentido asertivo, denominándose tesis teóricas y las restantes, al sentido prescriptivo, asumiendo la calificación de axiológicas.

El sentido asertivo permite explicar la autonomía de los juicios jurídicos respecto de los juicios morales o políticos. El problema en cuestión es el de la legitimación interna o validez de las normas. El sentido prescriptivo permite plasmar la autonomía de las normas morales de las normas jurídicas. Se trata del problema político de la legitimación externa o de la justicia. A continuación esbozaré brevemente en qué consiste cada una de las tesis enunciadas

1.2.1.Tesis teóricas.

1.2.1.1. La tesis meta-lógica.

Es una manifestación de la falacia naturalista aplicada en lo jurídico. Según esta tesis, no es posible la derivación lógica del Derecho válido (Derecho que es) del Derecho justo (Derecho que debe ser) y viceversa. FERRAJOLI señala que es ideología toda postura que incurre en la referida falacia, considerando que las normas son válidas en cuanto sean éticamente justas o, viceversa, considerando que las normas son justas en cuanto sean válidas. La primera de estas ideologías coincide con el iusnaturalismo o moralismo jurídico, el cual conlleva una confusión del deber ser con el ser de las normas, mientras que la segunda corresponde al legalismo o estatalismo ético, el cual confunde el ser con el deber ser de las normas. Por otra parte, la falacia naturalista impide confundir tanto la efectividad de las normas con los valores de justicia relacionados con la legitimación externa, como la normatividad constitucional propia de la legitimación interna con la efectividad de las leyes ordinarias.

1.2.1.2. Tesis científica.

Esta tesis impide fundamentar la validez de las normas en parámetros de justicia, de modo tal que los criterios para su determinación deben ser esencialmente jurídicos y deducibles del ordenamiento. Es una tesis vinculada con el monopolio estatal de la producción normativa jurídica.

1.2.1.3. Tesis meta-científica.

Es aquella que defiende la recíproca autonomía entre legitimación interna, legitimación externa y enfoque sociológico. Así las cosas, el discurso sobre la validez debe desatender el moralismo jurídico, evitando la contaminación del papel descriptivo de la ciencia jurídica. Asimismo, todo estatalismo ético debe ser rechazado para salvar el carácter convencional de las normas, lo que posibilita su crítica desde la legitimación externa o desde enfoques sociológicos.

La interrelación entre las tres tesis anteriores configura una concepción positivista del Derecho, también denominada convencionalismo o formalismo jurídico.

1.2.2.Tesis axiológicas.

De acuerdo a esta tesis, relativa a la dimensión prescriptiva de separación entre Derecho y moral, el Derecho y el Estado se justifican en tanto garanticen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. Esta tesis coincide con el utilitarismo jurídico, entendido por nuestro autor como un principio meta-jurídico que impone una carga de justificación al Derecho y al Estado. Esta posición se ha manifestado en la evolución del Derecho penal, especialmente, en la configuración de las nociones de delito, proceso y pena. Así las cosas, al tipificar el delito, el ius puniendi debe tender a criminalizar ciertas conductas que causen daños a terceros o, expresado técnicamente, que vulneres bienes jurídicos, procurando evitar manifestaciones de Derecho penal de autor en que se penalicen modos de ser de las personas. En consecuencia, en el proceso penal, el objeto de comprobación debe coincidir con hechos tipificados en la ley y no la moralidad o el carácter. Finalmente, la pena no tiene como finalidad la moralización del condenado, ya que “el Estado no tiene derecho a forzar que los ciudadanos a no ser malvados, sino sólo a impedir que se dañen entre sí. […] Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de seguir siendo lo que es”…

Supremacía Constitucional, Reforma e Inviolabilidad de la Constitución*

cpeum

Comentarios al Título Décimo Cuarto de la
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guerrero

* Texto elaborado para la obra:

«Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guerrero Comentada (julio 2015)»

Por José Ramón González

El respeto a la Constitución por todos (sujetos, actores, operadores jurídicos y autoridades), es una premisa de observancia primordial en cualquier sociedad que se considere civilizada, pues precisamente en ella se establecen los derechos y preceptos en los que todos estamos de acuerdo y la forma en que estos serán promovidos, respetados y garantizados. De ahí que en el constitucionalismo occidental contemporáneo, el principio de Supremacía Constitucional se yergue a la vez como presupuesto de la aplicación de los principios rectores y como eje organizador del sistema constitucional en su conjunto.
Este principio se aplica tanto a leyes como a personas. En el primer caso, todo ordenamiento o disposición debe contener en su esencia los principios y valores protegidos por la norma constitucionales, por lo que, en caso de encontrar que esta contradice estos los principios fundamentales, por ese solo hecho la autoridad estaría obligada a considerarla inaplicable; o bien, si algún acto de cualquier persona fuese en contra de lo previsto en la norma constitucional, este debería ser considerado inválido, cuando no violatorio al orden constitucional y, por ende, a todas luces sancionable.
En cuanto a la aplicación de este precepto, hasta hace relativamente poco tiempo, en México regía un sistema denominado centralizado o inquisitorio, que en su momento se justificó como una forma de instrumentación de un régimen jurídico de corte positivista en el que el único intérprete de la Supremacía Constitucional aplicada a los casos concretos, era la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El nuevo siglo trajo consigo también un cambio de paradigma en la forma de concebir y aplicar la Constitucionalidad: el modelo ha ido evolucionando, por ejemplo, hacia uno de corte acusatorio o difuso, mediante el cual, todo juzgador debe resolver sobre la constitucionalidad de las normas, con lo que la Suprema Corte ya no es la única, sino la última instancia para determinar la inaplicabilidad de un precepto o un ordenamiento por considerarlo contrario a la Constitución.
Concretamente, en el caso de la Constitución Política del Estado de Guerrero, a pesar de que se incluye dentro del encabezado del Título Décimo Cuarto, el tema de la Supremacía de la Constitución no aparece en ninguno de los artículos contenidos en este apartado, lo que es de considerarse una laguna importante, pues el constituyente ha omitido precisar de manera expresa la interacción que en este aspecto debe haber entre la Constitución Federal y la del Estado de Guerrero, trascendental en términos prácticos, por ejemplo, para la operación jurídica de los nuevos medios de control constitucional, como la acción de inconstitucionalidad y el juicio de controversia constitucional.
Por cuanto se refiere a las reformas al texto constitucional, la carta fundamental guerrerense sigue la línea establecida por el Constituyente Federal, al establecer la forma y términos generales en que puede sufrir modificaciones, ya sea para la creación reforma o extinción de sus preceptos, dejando a la norma secundaria, en este caso a la Ley Orgánica del Congreso, la definición específica del proceso legislativo correspondiente.
Quizá esta tendencia de apego de la Constitución del Estado a la Carta Magna haya provocado replicar la omisión que la primera tiene en el sentido de omitir la precisión de límites sobre la cantidad y amplitud de los cambios, dejando abierta la posibilidad de que una sola legislatura quede en plena libertad de cambiar, si así se lo propone, la gran mayoría –cuando no la totalidad- de sus artículos, lo que requeriría, al menos como requisito de legitimidad ética jurídica, de la instalación de un congreso constituyente, distinto por su naturaleza y características, al del poder constituido, pues de lo contrario, podría llegarse a caer en el supuesto de un golpe de Estado de facto.
Otra omisión producto –tal vez- de este seguimiento del texto federal por parte del constituyente de Guerrero, es la notoria ausencia de mecanismos de participación ciudadana en las modificaciones constitucionales, como la iniciativa constitucional ciudadana, el plebiscito y el referéndum, que en otros sistemas jurídicos son requisito sine qua non para la legitimidad y vigencia plena, en caso de reforma a las disposiciones jurídico políticas fundamentales.
Algo digno de tomar en consideración en el contexto de la reciente inclusión de figuras nuevas en el orden constitucional, es el tema del control constitucional a priori que debería realizar el Congreso cuando menos a las propuestas de iniciativa de modificación a normas constitucionales, lo que sería de gran utilidad para efectos de hacer más eficiente y propiciar una mayor eficacia del sistema de justicia en su conjunto, incluyendo, por supuesto, los nuevos medios de control.
El articulado del ordenamiento fundamental del estado de Guerrero culmina con una disposición relacionada con el principio de Inviolabilidad a la Constitución, que junto con el de Supremacía, que es su complemento interactivo, constituye la base sobre la que se sustenta el Estado Constitucional.
Como en el caso del dispositivo anterior, en lo tocante a este aspecto el constituyente también se limita a replicar lo dispuesto por la Carta Magna, lo que nos parece lamentable, pues si bien el sentido de Inviolabilidad Constitucional (la imposibilidad de trastocar, no una o varias normas constitucionales, sino el régimen jurídico establecido y con ello imposibilitar la garantía a los derechos fundamentales y la seguridad y certeza jurídicas que el mismo tiene a su cargo) sigue vigente, teniendo en cuenta el nuevo paradigma constitucional, el constituyente bien podría haber aprovechado el espacio para sustentar dicha inviolabilidad ya no en la mera imposición normativa de corte netamente positivista, sino en conceptos que van mucho más allá de esta visión ya rebasada, dándole con ello un sentido más fresco y evolucionado.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe remarcar que al igual que en el caso Federal, la constitución del estado deja de lado el tratamiento al tema de las posibles sanciones a las personas o grupos que pudiesen atentar contra esa inviolabilidad constitucional, ausencia que también queda de manifiesto en la legislación secundaria.