El Derecho como Metasistema

EL DERECHO COMO METASISTEMA

Por Jose Ramon Gonzalez Chavez

Ubi societas, Ubi Ius. Con esta aseveración latina se ha querido expresar desde la época romana que donde hay sociedad hay Derecho, lo que significa que este último es consustancial e imprescindible para la organización y la convivencia sociales.

A pesar de lo contundente y permanente de esta frase, la naturaleza y características de lo que podríamos denominar “Derecho” han ido evolucionando y se han vuelto cada vez más complejas a causa del desarrollo de la propia sociedad a medida que esta se ha ido haciendo cada vez más imbricada y diversa en sus distintos contextos de tiempo y lugar.

Desde mediados del siglo XIX el positivismo científico influyó de manera determinante en la creación del conocimiento y su aplicación en los distintos ámbitos del quehacer humano. En tal sentido, la perspectiva que ahora se denomina paleo positivista, que prevaleció desde entonces y hasta el último tercio del siglo XX, concebía al Derecho meramente como un “conjunto de normas formales”, a las que generalizando se les denominó “Ley”. Fue así que se asoció desde entonces el concepto de Ley al concepto de Derecho llegando incluso a considerarse como sinónimos. Esta visión prevalece aun en nuestros días en México y otros países, en la gran mayoría de sus escuelas de derecho y en la cultura jurídica de los abogados y de la sociedad.

A fines de la primera mitad del siglo XX el jurista brasileño Miguel Reale –entre otros contemporáneos e incluso anteriores– logró concretar una propuesta de modelo donde a escala macro el Derecho puede ser visto como una entidad tridimensional, es decir, integrada por tres grandes conjuntos o elementos que guardan una estrecha e inseparable interrelación:

1. El derecho formalmente válido, compuesto no solo de “leyes” o productos legislativos, pero también de otros instrumentos jurídicos formales igualmente importantes, como como los actos normativos y administrativos del poder ejecutivo, la jurisprudencia o conjunto de resoluciones del poder judicial, los tratados, convenios internacionales, la costumbre jurídica, los instrumentos individualizados como los contratos, los testamentos;

• El derecho intrínsecamente válido, como los preceptos de carácter universal, los principios generales del Derecho, la doctrina, ya sea académica o judicial, el protocolo diplomático para la generación de instrumentos de derecho y política internacional que en su conjunto se denominan como Soft Law, las normas y valores de contenido moral según la religión preponderante, entre otros;

• El derecho socialmente válido, es decir las normas, principios y prácticas aceptados por el grupo social que esta considera de aplicación obligatoria por considerarse su contenido como positivo o benéfico de aplicarse para dicha comunidad.

Así, el derecho en la actualidad no puede concebirse sino como un conjunto multidimensional integrado por estos tres elementos, cuyas interrelaciones o intersecciones al retroalimentarse generan diferentes tipos de normas, principios y prácticas que le dan unicidad a la disciplina y la hacen distinguirse de las demás ciencias sociales como una entidad cognoscitiva con naturaleza y características propias.

Adicionalmente, hay que mencionar que la interacción entre estos tres elementos se da en un contexto donde las variables de tiempo y lugar juegan un papel preponderante que determinan los aspectos de fondo y forma de los diferentes sistemas jurídicos, tanto adentro de la comunidad sujeta al sistema como en su interacción con sus iguales. Así, no es lo mismo el derecho que se aplicaba en esa misma comunidad hace 200 años que el que se aplica ahí mismo ahora (historia del derecho o de las instituciones jurídicas), como tampoco lo es el derecho que se aplica actualmente en esa comunidad y el que se aplica en este mismo momento en otras comunidades (derecho comparado). Podemos entender la complejidad de este entorno a escala macro en la globalidad en la que nos encontramos inmersos, y a escala micro al circunscribirlo en la diversidad y multiculturalidad de las distintas comunidades que viven e interactúan en nuestra nación.

Lo anterior se explica mediante los diagramas de Venn Heuler siguientes:

Estas tres dimensiones, o mundos de lo jurídico (formal, axiológico y social) se intersectan creando tal como se expresa en las gráficas que anteceden, diversos tipos de productos o instrumentos jurídicos, y finalmente una síntesis que es lo que en la actualidad debe denominarse realmente Derecho Positivo, esto es, aquel que tiene un proceso formal de creación, que está basado en principios o valores a proteger y cuyo contenido por su naturaleza es considerado valioso por la sociedad y por lo tanto importante de cumplir y hacer cumplir.

Este diseño tridimensional de lo jurídico, aunado o mejor dicho enriquecido con el enfoque sistémico, sobre la plataforma de la nueva visión de la ciencia donde todo es relativo y rebatible, donde todas las verdades, lejos de ser antagónicas, son complementarias y útiles para tener una versión lo más objetiva de la realidad, permite además la unificación de las diferentes escuelas de pensamiento del derecho que Manuel Atienza en su libro “Manual de Argumentación” condensa magistralmente en tres grandes corrientes haciendo un parangón con la construcción de un edificio:

1. La formalista, (tener que ser) que como su nombre lo indica privilegia la aplicación de las normas creadas bajo un procedimiento formal establecido en la propia ley (legislación, jurisprudencia, doctrina constitucional, instrumentos internacionales, costumbre jurídica, resoluciones judiciales, testamentos, contratos, etc.), considerando dicho proceso formal como la ingeniería estructural del edificio, lo que sostiene el todo y sus partes;

• La axiológica (deber ser), que postula la preponderancia de los principios y valores que los instrumentos jurídicos deben proteger independientemente de su formalidad o aceptación social que se asemeja al diseño arquitectónico, a los planos del edificio; y

• La sociologista (ser), que atiende al aspecto funcional, ergonómico del edificio y sus partes, es decir, que da mayor importancia al impacto que las normas y principios y cuya utilidad deriva en la aceptación social tienen para la efectividad de lo jurídico por considerar esas normas y principios como importantes de cumplir para una convivencia armónica, pacífica y democrática.

La idea de Atienza es que la síntesis de estas tres concepciones bajo el modelo actual, permite construir una concepción general que podría llamarse pragmatista, en la que lo importante es la función que tiene el sistema en el conjunto del quehacer social, teniendo como objetivo primero y último la solución práctica de los problemas jurídicos en términos de dar la Lex como sinónimo de encontrar en su argumentación y sus decisiones el sentido profundo de justicia dando a cada quien lo que le corresponde, dejando lo formal, lo moral o lo filosófico en el terreno propio de otras disciplinas (la técnica jurídica, la ética, la filosofía).

La interacción entre órdenes jurídicos nacionales, aunada a los cambios tecnológicos y la globalización, han provocado una gran transversalidad que requiere de un ordenamiento jurídico compatible entre los países miembros de la comunidad internacional. La creciente complejidad de un entorno a la vez jurídico, político, económico, social y hasta cultural, condujo a comprender la realidad del derecho de una forma multidimensional, multidisciplinaria, al grado que actualmente este puede ser considerado como un meta sistema, sin perjuicio también poder ser estudiado modularmente en sus partes o especialidades, en hechos y materias concretos o bien, a distintas escalas, ya sea desde el punto de vista internacional, nacional o subnacional.

La dinámica del metasistema llamado Derecho es cíclica o más bien espiral, pues no regresa al mismo lugar sino que al reiniciarse, se actualiza y perfecciona.

La fuente primigenia del proceso es la propia realidad social, que debe ser interpretada por el productor de normas formales (legislador, juzgador, ejecutivo), interpretación que debe conducir a dotarlas de coercitividad (validez jurídica) para poder exigir su cumplimiento y sancionar a quien las viole o incumpla, pero también de persuasión suficiente para convencer a la población y las autoridades respectivas de la importancia de su cumplimiento por el valor jurídico que protegen (obligatoriedad social). En la medida en que se realicen conductas individuales y sociales relacionadas con el contenido de esas normas se producirán nuevas realidades sociales que reiniciarán el ciclo, todo ello en el marco de la Constitucionalidad, tanto formal (la Carta Magna, el texto constitucional en sí) como material (conjunto instrumentos jurídicos que no necesariamente están en la Constitucion formal pero que son consideradas fundamentales, como las que están en los tratados internacionales, en la jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, etc.).

Sin duda, el enfoque sistémico resulta de gran utilidad para conocer y comprender la realidad jurídica contemporánea -al menos de occidente- donde las decisiones jurídicas tomadas con base en este modelo, deben pasar de la mera subsunción o aplicación literal del texto de la ley o norma formal, a la ponderación, donde quien debe resolver los problemas jurídicos debe de interpretar los hechos teniendo en cuenta el contexto en el que estos se dieron, encontrando y estructurando mediante la argumentación, la combinación adecuada de normas, principios y prácticas que permitan resolver el caso concreto y dar a cada quien lo que en derecho le corresponde.

En conclusión, podemos considerar entonces al Derecho como un metasistema robusto, dado que se trata de un conjunto complejo de elementos intersectados e interactuantes, el Derecho podrá conocerse mejor y desde una perspectiva actual definir con mayor objetividad qué es, cuál es su objetivo, para qué sirve, cómo debe funcionar, con lo que podrá superar la creciente crisis epistemológica que padece, poniéndose a la altura de las exigencias sociales presentes y futuras, donde resulta impostergable el equilibrio entre el ejercicio y la protección de los derechos fundamentales y los actos de autoridad de los distintos órganos del poder público del Estado. Esto conducirá a la construcción de una Teoría Jurídica de la democrática o a una Teoría Política del Derecho que permitirá la Consolidación de un verdadero Estado Constitucional.